導 語
伴隨著國際投資協定的大量涌現，我國在國際投資仲裁舞臺上也日漸活躍。截至 2018 年 7 月，國際投資仲裁機構業已受理的涉中國投資仲裁案共計9起，其中3起我國政府作為被申請方。這些案件的裁決都將面臨如何被執行的問題。2016 年 9 月，新加坡上訴法院就澳門 Sanum 公司針對老撾提起的投資仲裁案作出的判決也提醒我們思考，在國際投資爭端解決機構作出不符合我國利益的判決時，我國政府應當如何應對。在我國所涉國際投資仲裁案件與日俱增的背景下，探究國際投資仲裁裁決尤其是 ICSID 裁決在我國承認與執行面對的問題對于我國健全多元化糾紛解決機制，履行公約義務，維護國家主權，保障國際秩序具有啟迪意義。
ICSID 裁決在我國的承認與執行問題
我國于 1990 年簽署《ICSID 公約》，成為《ICSID 公約》締約國之一，因而作為成員國應當履行承認與執行 ICSID 裁決的義務。2011 年 5 月，我國政府被馬來西亞 Ekran 公司提起仲裁申請，首次成為 ICSID 的被申請方。2017 年 3 月 9 日，ICSID 發布韓國安城公司訴中國政府投資爭端案裁決，駁回了安城公司的仲裁請求。ICSID 裁決在我國的承認與執行成為現實問題。此外，自 1998 年《中國—巴巴多斯雙邊投資協定》開始，中國政府突破限制，將允許外國投資者提交國際投資仲裁庭裁決的范圍由“涉及征收補償款額”擴大至“與東道國有關其投資的一切爭議”。由此，中國政府和企業在 ICSID 舞臺上可能更加活躍。但依據我國現行國內法律規定，ICSID 裁決在我國的承認與執行仍有諸多問題尚待厘清。
1 未指定國內主管機構
《ICSID 公約》第 54 條第 2 款是應美國代表的要求而增加的，其實為《ICSID 公約》和國內程序法之間的“橋梁”。該條款要求“在一締約國領土內予以承認或執行的一方，應向該締約國為此目的而指定的主管法院或其他機構提供經秘書長核證無誤的該裁決的副本一份”。由此可見， ICSID 裁決獲得承認與執行的必經程序包括向締約國指定的機構提交裁決副本。值得注意的是，這里的“機構”包括但不限于法院。例如，美國在《美國法典》中指定的是聯邦地方法院，而比利時和瑞典指定該國外交部為主管部門。
截至目前，筆者掌握的資料未顯示我國政府已指定法院或其它部門作為 ICSID 裁決承認與執行的主管機構?！睹袷略V訟法》第 236 條只籠統地規定了國際條約在我國的自動適用?，F行國內法規定缺乏與國際公約接軌，這不符合《ICSID 公約》第 69 條規定締約國應采取必要的立法或其他措施使公約在其領域內生效的要求。在實際操作層面上，未指定主管機構可能給裁決的有效承認與執行造成一系列的困難 ：一方面，當我國政府作為承認與執行的被申請方時，未指定主管機構可能導致我國政府難以及時有效地對仲裁請求作出反應，維護我國合法利益 ；另一方面，由于申請方在申請裁決的承認與執行過程中缺乏具體的程序指引，且我國負責和 ICSID 秘書長聯系的主管機構不明確，故當我國政府作為第三國面對承認與執行裁決時，不利于申請方及時主張其權利，也無益于我國履行負責任大國的義務。
2 審判監督程序和公共秩序的適用問題
《ICSID 公約》起草過程中，奧地利代表就曾對第 54 條要求締約國應承認裁決約束力“正如該裁決是該國法院的最后判決一樣”的表述提出質疑，因為“在某些情況下國內法院的最后判決仍然可能被認定為無效”。換言之，當國內法院的最后判決可能遭遇進一步審查時，ICSID 裁決是否也屬于可被審查范圍？對此，Aron Broches 并未做正面回應，只是指出將裁決等同于法院最后判決的效力有助于裁決最大程度得到遵守。
在我國承認與執行 ICSID 裁決時，可能影響到裁決最終約束力的因素主要有兩方面。一方面，由于我國《民事訴訟法》第十六章規定了審判監督程序，包括已經生效的判決由法院再審的情形，那么 ICSID 裁決是否同樣適用我國的審判監督程序？筆者認為答案是否定的，理由有三。第一，根據《ICSID 公約》的締約歷史判斷之。在該條款起草討論過程中，丹麥代表指出，《ICSID 公約》已有專門章節規定裁決的修改和撤銷程序，故締約國不再肩負《日內瓦公約》和《紐約公約》下對裁決的審查義務。這一觀點也得到了 Aron Broches 的認同，他多次強調《ICSID 公約》相較于《日內瓦公約》和《紐約公約》，意在進一步限制締約國對裁決的審查權。第二，根據條文本身的釋義推斷之。既然可被指定的機構包括但不限于法院，現實中也有些國家指定法院以外的其它執行機構為主管部門，例如政府部門，借此也可推斷出第 54 條的規定并不將 ICSID 裁決的承認與執行置于可被締約國司法審查的范圍。第三，根據條文用語推斷之。在締約過程中，關于指定法院的表述，第 54 條第 1 款進行了多次修改。草案的最初版本使用的表述為“of a court in that State”。
但是由于各國代表提出不同意見，過程中一度將措辭改為“of the courts of that State”，但在草案的最終版本中，仍換回了最初版本的表述。具體的修改原因尚未可知，但筆者推斷，“a court”比“the courts”更為強調判決的最終約束力和不可更改性。由此，如果堅持 ICSID 裁決應適用我國審判監督程序，則必然引發國際社會對我國違反國際法義務的批評。
另一方面的影響因素是公共秩序。起草《ICSID 公約》第 54 條時各國代表的爭議大多圍繞締約國公共秩序問題。例如，馬達加斯加代表就提出如果要讓爭端以外的第三國執行裁決，則應當允許該國依據其公共政策最低程度地行使裁量權。許多國際條約都將公共秩序納入承認與執行外國判決的例外情形，例如 1958 年《紐約公約》，1968 年《民商事司法管轄權和判決執行公約》和 1972 年《關于承認與執行外國民事和商事判決的公約》。此外，一些國家立法中也將不與國內公共秩序相抵觸作為承認與執行外國判決的要件之一。我國《民法通則》《民事訴訟法》和一些與其他國家締結的司法協助條約中都有規定公共秩序條款。但《ICSID 公約》對此態度是明確的，即拒絕以公共秩序作為裁決執行例外。根據《ICSID 公約》的起草歷史可知，如果《ICSID 公約》允許公共秩序等執行例外，則有必要專門規定締約國可拒絕執行裁決的情形。因此，包括公共秩序在內的抗辯均不得作為締約國拒絕執行裁決的理由。
3 例外規定
國家主權豁免關于裁決執行例外的規定，《ICSID 公約》有別于《紐約公約》。一方面在于前文所述的公共秩序例外，另一方面在于國家豁免?！都~約公約》第 5 條關于拒絕承認與執行外國仲裁裁決的規定雖與國家豁免規則具有功能上的相似性，但二者在規范性質和具體適用上大相徑庭。而《ICSID 公約》則在第 55 條明確規定《公約》并不改變各締約國關于主權豁免的法律規定。
既然《ICSID 公約》已通過第 53 條和第 54 條期待最大程度保障裁決得到承認與執行，第 55 條的國家豁免例外是否將實際削弱裁決執行效果，因而不符合《ICSID 公約》精神？筆者認為答案是否定的，理由有二。第一，國家主權豁免由國家主權平等原則引申出來，已成為一項國際法基本原則，這無論在國際法學者的論述中還是各國判例中都多次被確認?！禝CSID 公約》第 55 條關于國家豁免的規定并非公約的保留，僅為對國際公法原則的確認。因此，第 55 條雖然可以作為締約國的抗辯理由，卻不能成為其怠于履行義務的借口。第二，設置國家豁免作為裁決執行例外有助于促成高保護水平國際條約的達成。在國家主權豁免已成為各國公認的基本原則的背景下，在國際條約中設置國家豁免作為例外增加了締約國在投資協定談判中妥協的可能性。如果沒有相應的例外設置，國家間開展國際條約談判需要經歷的博弈很可能更加困難，而能夠達成的條約保護水平很可能會更低。換言之，每一種例外的設置并非必然導致外國投資者利益的減損。相反，正是例外的存在促成了國家間的妥協，也很可能為外國投資者營造了更好的投資環境。換言之，國家豁免條款有益于國家間達成更高保護水平的投資協定。
國家主權豁免包括管轄豁免和執行豁免。即使國家放棄管轄豁免，也并不意味著自動放棄執行豁免。在 ICSID 裁決的承認與執行過程中，可能在兩類場合涉及我國的國家豁免法律規則。第一類是我國作為被申請方，援用國家豁免作為抗辯理由 ；第二類是我國作為第三國，在認定被申請方的抗辯時可能涉及我國的國家豁免規則。伴隨著我國對外投資和外商投資的迅速增加，可能會在越來越多的場合涉及國家主權豁免問題。雖然我國已于 2005 年 9 月 14 日簽署了《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》，但根據該公約規定，目前批準該公約的國家數量距離其生效要求尚有一定差距。因此，我國尚無法依賴《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》作為處理涉及國家豁免問題的依據。2005 年 10 月，全國人大常委會通過了《外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》，但該法僅有 4 條規定，過于原則性，缺乏對所涉實體和程序問題的具體指引。盡管我國一直堅持絕對豁免主義立場，但不可否認的是，限制豁免主義正在逐漸成為發展趨勢。鑒于該規則目前尚無習慣國際法實踐，制定本國國家豁免立法對于我國有效提起抗辯，明確指引申請方在我國申請裁決承認與執行的活動具有重要意義。
4 ICSID 裁決的轉讓
美國法院在 2012 年的 Blue Ridge 投資公司訴阿根廷案中已遇到 ICSID 裁決轉讓的問題。 2005 年，ICSID 仲裁庭支持了 CMS 公司對阿根廷政府的仲裁申請，其后 CMS 公司把該裁決確定的債權授予了 Blue Ridge 投資公司，故 Blue Ridge 公司向美國紐約南區聯邦地區法院申請執行 ICSID 的裁決。法院首先認定《ICSID 公約》并無條文明令禁止此類債權轉讓，也無明文規定僅爭端當事方才可申請 ICSID 裁決。鑒于此，法院決定適用相關國內法認定該轉讓的效力。
如果申請在我國承認與執行 ICSID 案件裁決的申請方也是接受的案件勝訴方債權轉讓，則很可能需要依據我國國內法認定該債權轉讓是否合法有效，進而判斷裁決是否可執行。已確定生效的判決不僅具有既判力，其中具有給付內容的給付判決還具有執行力。但是，由于 2012 年修訂的《民事訴訟法》未觸及判決確定債權轉讓問題，此類轉讓在我國是否合法有效仍然具有較大爭議。如果遇到 ICSID 裁決債權受讓方在我國申請承認與執行該裁決，則由于缺乏國內相關法律指引，該申請結果存在不確定性。
完善 ICSID 裁決在我國承認與執行機制的對策
通過上述分析可知，我國國內法關于承認與執行 ICSID 裁決的現行規定尚未與《ICSID 公約》接軌。在我國日漸頻繁涉足國際投資爭端的背景下，及時完善我國承認與執行 ICSID 裁決配套機制具有必要性。我國作為《ICSID 公約》締約國，有義務通過完善配套立法等方式保障履行《公約》第 54 條規定的義務。此外，明確 ICSID 裁決在我國承認與執行的要求及程序等問題有利于提高裁決執行透明度，增強外國投資者可預見性。對此，筆者建議我國政府可采取的具體對策如下。
1 指定國內主管機構
《ICSID 公約》在措辭上對 ICSID 裁決的“實施”（enforcement）和“執行”（execution）作出了區分?！禝CSID 公約》第 54 條第 1 款和第 2 款均為籠統討論裁決應該在締約國得到實施（enforcement），這里的 “實施”針對的只是締約國應當采取的態度。而具體到實施的程序和方式上，第 54 條第 3 款措辭為“執行”（execution），即規定裁決的執行“受要求在其領土內執行的國家關于執行判決的現行法律的管轄”。但對比《ICSID 公約》的法文版本和西班牙語版本可知，這兩個版本并未對“實施”（enforcement）和“執行”（execution）作出區分，因而這兩個詞語在實際操作中是同樣的內涵，并且是可替換的。
無論是“實施”還是“執行”裁決，都必須由指定的主管法院或其他機構按照第 54 條第 2 款的程序要求，并且依據第 3 款的國內法規定具體執行。鑒于裁決的具體執行一般均由法院予以操作，建議我國政府盡快指定最高人民法院作為主管機構。在此基礎上，即使我國不制定專門立法來承認與執行 ICSID 裁決，也建議最高人民法院通過出臺司法解釋等方式明確 ICSID 裁決承認與執行的具體程序。
2 制定完善相關法律法規
一方面，我國政府應盡快制定國家豁免相關立法。由于我國一直堅持絕對豁免論立場，故現階段可能我國法院不會受理以主權國家為對象的裁決執行申請。但是，隨著相對豁免理論的發展，我國政府的立場是否變化尚待商榷。此外，由于《ICSID 公約》的精神不接受締約國以公共秩序為由拒絕承認與執行其裁決，故當我國作為裁決被申請方時，可預見國家豁免將成為我國政府不予承認與執行裁決的重要抗辯理由，對于維護我國主權權利具有重要意義。由于目前我國尚未制定《國家豁免法》，建議在不違反《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》精神的前提下盡快制定我國的《國家豁免法》。
另一方面，我國政府應完善判決確定債權轉讓制度。雖然我國對此尚無立法規范，但面對執行難問題現實中已出現判決確定債權轉讓的行為。鑒于美國法院已經遇到 ICSID 裁決確定債權受讓方的執行請求，我國應及時考慮通過運用調解結合法院執行等設計完善國內的判決債權轉讓制度。
因篇幅所限，本文略有刪減。原文標題為：《多元化糾紛解決視閾下國際投資仲裁裁決在我國的承認與執行》（《法律適用》2019年第3期）
