【編者按】3月7日，2023年法治講座暨第一期南山區涉外法律人才培訓在南山舉辦。講座期間，楊良宜先生、司嘉女士與楊大明、陳曉山律師同參加講座的學員就與授課內容相關的諸多問題進行了互動交流?，F將問答內容整理更新，予以推送。
1) 關于中國汽車品牌出海，同海外代理商簽訂授權經銷協議中潛在的法律風險問題，希望楊教授解答，感謝。
答：這是一個很大的問題，只能給一個比較泛泛的答復。走出去的風險很多，政治、經濟、法律上的風險比比皆是。僅僅針對法律而言，簡單的一些例子例如在當地重大投資需要考慮有怎樣的BIT；合同期限有多長（合同中是否約定了合理的長青evergreen條款）；經銷合同中會默示善意要求，就要考慮要不是明示排除，要不是明示具體哪些可以做與不可以做（例如與潛在競爭對手如TESLA接觸）；對經銷商的限制如何約定才不會違反當地公共政策（例如不屬于限制貿易）；目的地法律還有哪些默示規定（例如歐洲《Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993/3053》立法保護當地經銷商，終止合同的時候除非有明示約定，否則默示是按生意的損失計算賠償，而不是按經銷商過去帶來的有限好處計算補償）。
2) 國際貨物銷售合同中法律適用和爭議解決條款分別應該如何約定，有哪些主意事項？尤其是考慮到合同各方均可能發起訴訟/仲裁的情況下，對賣方而言，怎樣的約定是更有利的安排？
答：這也是一個大問題，簡單的回答就是要系統全面提高自己的知識水平才能有辦法針對方方面面的問題。只能簡單挑幾點內容回答。
在今天國際商業社會中，往往都是以普通法為主要選擇。即使不是英國法，也是今天大量中國公司會選擇的新加坡法與中國香港特區法也是大同小異。會有問題是選擇中國法怎么樣？這些不同法律的大原則與大精神是類似的。尤其是國際上進行爭議解決的時候仍然需要借鑒與參考，導致最后實際上常常殊途同歸。并不會因為選擇了中國法就在處理上有根本性的不同。中國法由于發展時間短，很多概念下并沒有詳細的細則，目前也缺乏肯定性，對同一個問題的司法判例會各不相同，也不存在先例原則。出爭議后關鍵是具體的細節，這一來合同就算選擇了中國法，因此也不代表有更大勝訴機會。
而爭議解決條文顯然是很重要的，簡單舉一些需要注意的例子：
（a） 在仲裁地上如果能夠選擇中國仲裁機構，往往外國公司由于對中國仲裁不熟悉，而更有可能與對方和解與讓步，這是一個可以爭取到有利地位的機會。但也能想到在訂約時，這樣的條款往往遇到外國公司的抗拒。目前常見到許多仲裁條款會選擇倫敦（或日內瓦，ICC巴黎，斯德哥爾摩等）仲裁，但長遠來看，出于政治與國際態度的原因，即使爭取不到中國仲裁機構仲裁，就要考慮一些在亞洲的仲裁地點，如新加坡、中國香港特區等。
（b） 仲裁員的條件要求。例如你所希望的委任更多中國或亞洲仲裁員的說法，要知道所有合格的仲裁員都是一樣要遵守職業道德，沒有偏私、遵循自然公正地根據每一個具體案件的案情認定事實與適用法律，否則就會受到制裁（例如被趕走、裁決書被撤銷等等）。但如果實際上任由西方仲裁員/仲裁機構委任，往往都會委任西方五眼國家的仲裁員。我也確實遇到過有的五眼國家仲裁員會由于所處文化、社會以及認知上的差異，天然地對中方公司有一些潛在不利，畢竟很多仲裁爭議涉及的是對事實的認定，是否采信當事人的證據。。這一來，你們如果真的擔心，就需要在仲裁條款中就擬定一些仲裁員資格的條件。這會比選擇哪一個仲裁機構更重要。即使是約定了中國香港特區（或新加坡）仲裁，這些地點的仲裁機構也有一樣的挑選西方五眼國家仲裁員的傾向，因此也要注意這個仲裁員的條件要求。
（c） 仲裁語言應是雙語仲裁。在這一點上說服外國公司也有節省仲裁費用的合理理由。這一來，限制了不懂雙語的仲裁員，就不是任何五眼國家仲裁員都能勝任了。當然僅僅是仲裁語言選雙語，也無法阻止外國公司選擇的是不懂中文的外國律師與完全排除外國仲裁員，但可以在仲裁條款中約定浪費費用由妨礙雙語仲裁一方承擔，或指明委任的仲裁員一定要懂雙語等。
對于現在流行的調解，雖然今天已經有針對和解協議執行的新加坡調解公約，但調解方式解決爭議仍然有一些問題。例如與紐約公約下的仲裁不同，法院不會輕易為了調解而中止法院程序：Ohpen Operations UK Ltd v Invesco Fund Managers Ltd [2019] EWHC 2246 (TCC) 。又例如調解仍然靠雙方的善意解決問題，在利益對立嚴重的時候，現實中不容易順利解決爭議，往往只帶來時間與金錢的浪費，這與訴訟(仲裁)強制會達成最終結果是不同的。
3) 國際仲裁協議的法律適用的最新立法和司法實踐中趨勢是什么？是否會更多考慮仲裁有效性原則或者其他原則？國際商事糾紛中對于證據運用的基本規則有哪些？
答：這里是兩個問題。先針對證據的基本應用規則，我在前一段時間剛剛進行了8講的證據法講座，可以通過講座有個大概的了解（詳情見微信公眾號上海仲裁委員會-微信服務-涉外法治系列課程）。
有效性原則是一個大概念，包括運用解釋合同的規則盡量令仲裁協議有效與可操作。例如仲裁機構約定不明確，需要解釋為名稱近似的唯一仲裁機構，或者變為沒有仲裁機構管理的臨時仲裁。這都是有效性原則的體現。國際上的主流仲裁中心都是支持仲裁的國家和地區，一直都是堅持有效性原則與支持仲裁的發展。國際仲裁協議的法律適用問題，是有效性原則的一個體現。英國最高院的 Enka v Chubb [2020] UKSC 38是目前最新與最權威的英國法地位，也會影響普通法國家和地區。歷史上，對仲裁協議適用法有兩大陣營，一個是認為仲裁條文作為合同的一部分，應該和合同的適用法一致；另一個認為仲裁是一個完全獨立于合同的爭議解決機制，選擇在哪里仲裁就是代表最希望受哪里法律的管轄，所以仲裁協議的適用法應該為仲裁地法。
這種問題在香港就經常遇到，因為有不少爭議解決條文是簡單地寫“香港仲裁，中國法適用”，這一來是否由于適用中國法，而中國法下不承認臨時仲裁，導致仲裁協議無效的爭議。為此HKIAC在仲裁規則與示范條文中說明，除非雙方有明確同意，否則雙方仲裁條款/協議適用香港法。但香港的臨時仲裁也不適用HKIAC規則，所以還是需要法律的改變。
而在Enka先例之后，英國最高院確立，在仲裁條文適用法約定不明確的情況下，應適用主合同的適用法，而不是仲裁地法。但在適用主合同適用法解釋仲裁條文導致仲裁條文無效，但根據仲裁地法解釋為有效時，適用仲裁地法。
所以上述“香港仲裁，中國法適用”的條款，根據英國法的判法，仲裁條款的適用法為中國法，除非因約定仲裁機構不明或沒有批準導致仲裁條文無效，就適用香港法解釋。
4) 合同經過談判但未簽署，其中的仲裁條款是否對當事人產生效力。
答：合同訂立可以用任何方式完成，可以口頭、行為，今天各種電郵、微信達成的合同屢見不鮮，是否簽署一般沒有影響。主合同如此，仲裁條款也是一樣有效。
5) 商事仲裁的財產保全困境如何破解？
答：不知道你是申請財產保全，還是被人申請。申請方面的問題會在講座時解釋。
中國公司被外國申請的也不少，中國公司與律師常常由于不了解而和解，“投降”而簽署城下之盟，但這是下下策。即使要和解也要盡量對抗，例如申請撤銷財產保全，對方也有風險的情況下，才更能達到一個公平合理的和解。
對中國公司一個比較致命的問題，就是被單方面申請全球凍結令。我的判斷是，至少一半以上案件，以對方申請過程中提供的資料不夠清楚、不足夠作為理由，都是能夠成功申請撤銷的。但往往中國公司投降是很可惜的。
6) 國際商事仲裁中一方代理律師如何就律師費的主張進行舉證？需要提供什么證據？仲裁庭成員對此主張是如何考慮和合議的？謝謝
答：這就是證據的問題了。敗訴方質疑勝訴方的律師費的時候，有關合理費用的爭議等問題，北仲前主任王紅松女士對此問題常常進行三小時的詳細授課（下一次是在5月17日上海國際仲裁學院仲裁法系列公開課），包括主張的理由、費用合理性、費用計算的基礎、什么是懲罰費用、費用擔保等，建議你可以聽有關的講座與我的書籍。
7) 國際商事案件的訴訟流程與仲裁流程與國內的有何區別？
答：國際仲裁案件的訴訟流程（無論是在哪里的仲裁，即使是法國ICC仲裁），所采取的程序與英國法院的程序是很接近的，但在各方面都有更多靈活性。對于證據的收集、訴狀的提交、證據的披露與展示、開庭審理等等在第（4）答中提到的課程回放中有詳細介紹。這套做法下，由于程序復雜與細致，會帶來較高的費用，但對當事人可能是生死之戰的國際商事案件中，是經過考驗與會被嚴肅對待的做法。國內的程序對于國際上的人士而言，看起來就會相對粗糙，例如中間程序往往是秘書處理，一些國際上看來必要流程（文件披露、交叉盤問）的缺失，開庭短暫與意義不大、在國際上看來難以理解（聽說有些仲裁員一上午開2個，下午開1個庭）等等。也因此無論在國內做多少仲裁往往難以真正與國際做法接軌。
8) 仲裁庭自裁管轄權原則在我國的最新落實與發展
答：我不是中國法專家。對于中國內地的發展應由其他更有經驗與了解的人士解答。國際上的新發展，以及中國律師需要警惕的，是由于有太多管轄權挑戰，帶來勞民傷財與浪費時間，因此在國際上（尤其是普通法）想辦法減少這些浪費，已有判決的說法是今天將一些爭端歸入“可采納性”（admissibility）的類別，而并非挑戰管轄權，可以不用由法院做最后決定，也可以由仲裁庭直接在案件中一并審理。這類“可采納性”的爭端主要是不直接影響仲裁條文作為一個獨立合同的有效性（例如整個合同都是無中生有的假文件），但其他爭端例如時效、主合同本身是否可使無效、仲裁的先決條件（如有否滿足多層爭議解決條件）等等都是可采納性爭端。但很多中國律師仍不了解這方面的區別，仍然會用這些理由挑戰管轄權，導致浪費時間與金錢。
9) 滯箱、滯港等相關費用的責任承擔問題以及法律實踐下對責任上限的審判實踐。
答：這是合同法的問題，看明示條文與默示地位。
例如程租合同下，默示地位是：（1）航次中延誤的風險是船東承擔，例如壞天氣等原因延誤損失是船東自己承擔，無法向貨方、承租人索賠。（2）而船舶到港后，延誤風險由貨方、承租人承擔。此時如果裝卸慢，或甚至是第三人問題導致延誤，無論承租人是否有過錯都由承租人承擔延誤損失。
而期租合同下的默示地位，是在交船后的時間風險全都由承租人承擔，也無論是航次中還是在港口。
所以談判合同中，除了價錢外，最重要目標就是把法律要自己承擔的風險轉移給對方。如上述延誤的風險，在程租合同中就是約定詳細的不可抗力條文并明確規定時間損失承租人不負責（也就是要船東負責）；在期租中就是停租條文（off-hire clause），寫的約詳細（甚至可以寫承租人找不到生意，也可以停租），就轉移了越多風險給船東。
至于滯箱，默示地位是交給貨方后就是貨方責任，更不用說運輸合同中往往明示不準時還箱每天計多少錢。但這方面的危險是集裝箱一直無法退還（貨物一直沒有卸出，例如法律禁止），豈不是一直要給錢？英國有先例判法是滯期費達到遠遠超出集裝箱價格的時候，再加上事實上是難以清貨還箱，可以認定有關合同受阻而自動終止。
10) 涉外仲裁的證據翻譯公證
答：有關證據的翻譯問題，目前國際仲裁普遍適用/參考的國際大律師協會的IBA 證據規則 2020 版第3條第12款d和e規定主動披露與依賴的文件如果不是仲裁語言，披露方要提供翻譯為仲裁語言的版本。而在相互披露程序中向對方要求的文件并通過仲裁庭命令披露，如果不是仲裁語言，由提出要求的一方自行翻譯。
有關公證的問題，一般國際仲裁中都無需對證據進行公證，這個驗證真偽的過程是在對抗制下由當事人來完成。如果你認為哪份文件真實性存疑，你就需要自己調查，例如向制作文件的一方提出詢問與調查，看這份文件是否由他做出以及內容是否是屬實，根據是什么等等。通過這個過程，如果發現確實有問題，就可以等待將來在交叉盤問時設計問題（挖坑）直接讓相關的證人被證明是說假話，不可信。
11) 國際慣例的適用
答：“國際慣例”常被大家掛在口上，但國際商事游戲規則中往往沒有什么真正的慣例。對于普通法而言，慣例是一種默示條文，需要證明所謂的慣例是（1）長期穩定的做法；（2）被行業內廣泛認可；（3）合理。而實際上能被承認為“慣例”的情況是絕少，少數的例子見早期被作為慣例認可為物權憑證的提單。
12) 請問在一份比較簡單的涉外商事協議中，爭議解決條款寫“倫敦的仲裁委員會”是否有效？
答：一份協議內容是否簡單，是否是完整的商事合同，關鍵還是看這份協議是否體現了對價、責任承擔等主要意思表示，如果這些方面是意向性的或是相對不完整，但只要是體現了倫敦（地點）、仲裁（爭議解決方式）這些內容，通常是會被認為雙方已經有訂立合約并約定了爭議解決條款的意愿，是有效的。
13) 有關證據披露，您談到，在商事訴訟或仲裁中，對己方有利或不利的證據都要完整披露，這同國內做法似有不同，國內誰主張誰舉證，都是呈現對己方有利的證據。請問，為什么要作完整披露？
答：實際上在國際商事案件訴訟或仲裁中，仍同國內一樣遵循的是誰主張誰舉證原則。最初英國法實務當中，凡是與案件有關的證據文件都要求完整的披露，這樣規定帶來的問題是，一開始就披露的所有文件，導致成本費用上升，也給法院增加了負擔，所以現在是有一個調整，第一輪披露的證據可以只是支持自己觀點的證據文件，但同時賦予對方當事人一個權利，如果對方認為你方只是披露了對你方有利的文件，而與案件處理有關的你方認為不利但掌握的文件沒有披露，這時，對方就可以要求對該文件做完整披露，從而避免當事人只披露對己方有利的證據文件，影響到案件公平公正的處理。
14) 關于事實證人，英美法系中案件的審理涉及對事實證人的交叉盤問，對中國律師或中國企業的證人來講，很少遇到這種情況，那么在開庭之前，如何培訓這個事實證人？
答：在國際仲裁中，通常事實證人向仲裁庭陳述案件事實是沒有什么問題的，只不過根據不同案件的情況，這個陳述程度需要把握，比較極端的情況下可以判斷出可以這樣講不可以那樣講，但很多情況下沒有統一適用的答案，需要結合案件事實來看，事實證人是同合同法、證據法配合在一起的，包括怎么準備問題，問題所要反映的主張都要預先設計，然后再去訓練事實證人如何提供證明。另外，要注意，當有多個事實證人的時候，每個證人都要單獨培訓，避免交叉盤問時出現問題。
15) 請問，假設有一個中國公司A，在美國加州設立了一家公司A1,它同一家美國的B公司合作，買了一棟樓，B公司負責招商運用管理，A1同B之間簽訂了合作協議，約定由B向A1支付一定的運營分成，后B經營不善，沒有支付運營分成。但B公司所有的股東都是中國人，在國內有公司B1并有資產，在美國B及其股東沒有資產。這種情況下，能否向B在中國的公司B1主張債權？
答：如果在美國簽訂的合作協議沒有約定管轄條款，原則是要向被告所在地法院提起訴訟，即在美國有管轄權法院起訴，執行大概率還是要在美國執行。即使現在有了美國判決在國內執行的先例，但仍然存在很大的不確定性，美國法院的判決未必能在國內獲得執行。在本案，有資產的關聯公司B1并不是合同主體，即使在美國獲得有利判決，在國內執行也存在難度。除非可以證明B公司是B1在美國設立的代理機構，在國內起訴，并能夠說服法院獲得國內判決，才有債權獲得執行的可能。
