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      域外商事調解 ▍歐盟商事調解制度概覽

      來源:藍海中心  日期:2023.11.21 人氣:55 


      “堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”已經成為新時代的治理理念。受此觀念指引,包括商事調解在內的非訴訟糾紛解決方式越來越受到重視,國內的商事調解服務蓬勃發展。而在國際上,旨在解決跨境執行問題的《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》(簡稱《新加坡調解公約》)于 2019 年 8 月對外開放簽署,我國成為了首批簽約國。鑒于該公約只適用于“商事調解”,越來越多的理論和實務人士關注“商事調解”的制度化建設。在近年兩會上,有不少代表委員呼吁就商事調解進行立法,期望通過制度賦能,令商事調解服務可以獲得制度保障,從而成為當事人可以選擇的友好便捷解決糾紛的有效渠道。


      為了借鑒域外商事調解制度的有益經驗,司法部人民參與和促進法治局委托深圳市藍海法律查明和商事調解中心對國外和港澳臺地區調解相關的法律、制度、實踐,進行了收集、翻譯和研究。在此基礎上,藍海中心發揮其作為國際化平臺的優勢,對相關國家和地區知名調解專家進行深度訪談,并得到新加坡國際調解中心等國際知名調解機構的大力支持,詳細了解了商事調解制度在該國家或地區的實際狀況,并據此撰寫了國別(含地區)的制度概覽。本篇內容反映了歐盟商事調解的最新發展,為我國開展商事調解制度研究以及制定出臺全國性的商事調解政策法律都提供了寶貴參考。




      一、商事調解概況

      (一)歐盟商事調解基本情況


      2008年5月21日,歐洲議會及歐盟理事會于斯特拉斯堡(Strasbourg)作出了一項關于在歐盟范圍內推動建立調解機制的指令。[1]該指令第1條第1款明確地指出:“本指令之目的在于便利當事人利用替代性糾紛解決機制,并通過鼓勵使用調解以及確保調解與司法程序之間的平衡關系促成糾紛的妥善解決?!盵2]


      實際上,20世紀60年代以來,歐洲國家通過對“司法”或“正義”的擴大解釋,使糾紛解決的功能從法院向社會化的多元糾紛解決機制(ADR)轉移。通過多元糾紛解決機制來強化社會解決糾紛的能力,使更多的社會主體和當事人能夠及時、便捷、經濟、平和地解決糾紛。正是在上述理念更新的背景下,歐盟出于方便民眾能獲得司法救濟或接近正義的主旨,采取了一系列行動:1999年10月16日,歐盟理事會在芬蘭坦佩雷(Tampere)召開的一次會議中敦請其成員國建立替代性的司法外糾紛解決機制;2000年5月,歐盟理事會就民商事法律框架下的替代性糾紛解決問題達成決議,認為在民商事領域發展恰當的司法外糾紛解決機制將會更加便利民眾獲得司法正義;2002年4月,歐盟委員會就民商事法律框架下的替代性糾紛解決問題起草了一份綠皮書(Green Paper),對歐盟范圍內現有的替代性糾紛解決機制進行評估,并嘗試就“如何促進使用調解”向成員國及糾紛當事人廣泛征集意見和方案;2008年5月21日,經過上述一系列前期準備之后,作為歐盟建立地區自由、安全和正義政策的一部分,歐洲議會及歐盟理事會正式作出了《關于民商事調解若干問題的2008/52/EC指令》,并要求各成員國(除丹麥外)應在2011年5月21日前遵照指令施行必要的法律、規章等[3]。


      2014年1月,應歐洲議會要求發布的一項研究(“重啟調解指令”)發現,歐盟成員國只有不到1%的爭議案件使用了調解。在46%的歐盟成員國中,每年開展的調解少于500次。對于調解方式采用率低的原因,該研究認為主要歸因于28個成員國幾乎都保留了調解的自愿選擇權。該研究發現,意大利的調解十分活躍,每年有超過200,000次調解,原因是該國規定在提起訴訟之前,某些類別的案件必須先經調解。


      (二)促進商事調解的相關措施


      2014年,上述歐洲議會“重啟調解指令”的研究專家強烈支持采用一些“非立法”措施來促進調解的發展:一是修改指令,二是要求每個成員國承諾達到民事訴訟和調解之間的“平衡關系目標數量”。


      在2015年經過磋商后,歐盟委員會于2016年8月發布的報告中提議對該指令進行“重啟”,明確定了需要改進的領域,包括在歐盟范圍內更好促進和鼓勵調解的使用。委員會建議,成員國應加大力度促進調解的使用,特別是增加法院鼓勵當事人使用調解的案件數量,以及采用經濟性的激勵措施,使選擇調解代替司法程序在經濟上對當事人更具吸引力。


      隨后,歐洲議會于2017年9月通過了一項決議,提出歐盟成員國應加大力度鼓勵在民商事糾紛中使用調解。例如,舉辦有關調解程序及其優勢的宣傳活動,加強法律專業人士之間的合作和經驗交流等。決議也提出,歐盟委員會應評估有無必要制定適用于歐盟的提供調解服務的質量標準,同時考慮公民訴諸司法的基本權利與調解之間的關系;歐盟委員會應評估成員國建立和維護國家調解程序登記冊的必要性,以便歐盟委員會了解更多調解案件信息并使調解員可從調解優秀案例中受益,但此類登記冊必須遵守《通用數據保護條例》(Regulation (EU) 2016/679)的相關規定。歐洲議會要求委員會詳細研究國際調解協議在整個歐盟自由實現的障礙,以及促進推廣調解,使之作為解決歐盟成員國國內和國際沖突的合理、可負擔和有效的爭議解決方式。盡管有上述努力和嘗試,歐洲議會法律事務委員會(JURI)在2018年的一份調研簡報中指出,該指令“距離鼓勵采用調解的既定目標還很遙遠”。




      二、歐盟調解指令

      (一)調解指令的目標


      歐盟議會和歐盟理事會于2008年作出《關于民商事調解若干問題的2008/52/EC號指令》[4],規定歐盟成員國應當在2011年5月21日之前制定關于民商事調解的法律和行政規則。


      上述指令的頒布,極大地促進了調解在歐盟范圍內的適用,并為調解提供了可預測、統一的法律框架。該指令適用于跨境爭端,歐盟成員國須規定,通過調解達成的協議可通過其選擇的機制予以執行,例如,可以完善有關判決執行機制的相關立法,以便調解協議可以在成員國中予以執行。該指令適用于法院轉介當事人進行的調解,也適用于根據成員國國內法律規定所進行的調解。


      (二)調解自愿性


      調解指令規定了調解是自愿程序,即各方當事人自行負責調解過程,可按其意愿組織調解,并可隨時終止調解程序。在指令的立法說明中專門指出,該指令所規定的“調解”,應是由當事人起主導作用的自愿程序,當事人可以在任何時間根據其意愿啟動或終止這一程序。該指令中還明確指出,成員國應鼓勵向公眾提供關于如何聯系調解員和提供調解服務的相關組織的信息。成員國還應鼓勵法律從業者告知其客戶調解的可能性。雖然該指令沒有規定對不進行調解有何后果,但也沒有排除成員國可以就此立法或由法院實施相關處罰。


      成員國在將歐美調解指令轉化成國內法時,法院可針對調解過程設定時限。除此之外,法院不能對當事人主導的調解程序施加更多的干涉。


      (三)和解協議的效力


      歐盟調解指令明確規定,通過調解達成的協議可以在成員國獲得強制執行力。根據該指令第6條,成員國有責任“確保當事方或其中一方在另一方明確同意的情況下,可以要求調解產生的書面協議的內容具有可執行性”。遵守經調解達成的協議內容,不僅“取決于當事人的善意”,而應賦予其強制執行力。[5]


      該指令規定,各成員國應確保糾紛各方當事人,或者已取得其他當事人明確同意的一方當事人,可以申請賦予調解協議強制執行力。除非爭議案件中,調解協議的內容與接受請求的成員國法律相抵觸,或者該成員國的法律并未就該協議的可強制執行性作出規定,否則該調解協議的內容就應被賦予強制執行力。對于調解協議,可以由法院或其他適格的權力機構,依據接受請求的成員國法律,以判決或以某種具有公信力的文書(例如公證書)形式賦予強制執行力。根據上述規定,當事人在調解協議達成之際,就可以向相關機構請求賦予調解協議以強制執行力。這樣一來,即便事后出現對方當事人反悔并拒絕履行調解協議的情況,當事人也可轉而啟動強制執行程序來保障自己的利益。


      (四)調解的保密性


      歐盟調解指令中規定,調解中提交和披露的信息或文件不得在任何后續法律程序中使用,并且不得強迫調解員在任何后續法律程序中作證。根據指令第7條,除非當事人另有約定,否則調解員或管理調解程序的人員均無義務就調解產生的或與調解有關的事項或信息提供證據。但這一規定也有兩個例外情形:一是從公共政策考慮,披露事項或信息確有必要的,尤其是出于保護兒童或防止其身體或心理傷害的情況;二是為實施或執行該協議而需要披露的。指令第7.2條還明確規定,成員國可以制定比指令更為嚴格的保密要求。




      三、商事調解員

      歐盟調解指令指出,“調解員”是指任何被請求以一種有效、中立以及適當的方式來主持調解的第三方主體(包括個人調解員和組織)。至于該“第三方主體”在有關成員國的稱謂或職業,以及該“第三方主體”是以何種方式被任命,則在所不論。


      為確保成員國之間就調解的保密性、時效和除斥期間的影響以及調解協議的承認和執行等方面達成必要的互信,歐盟調解指令強調成員國應以其認為適當的方式鼓勵調解員培訓,并對調解服務引入有效的質量控制機制,鼓勵調解員、調解服務機構制定并遵守自愿行為準則。同時,調解指令序言第17條中指出,“調解員應當了解《歐洲調解員行為守則》,公眾亦可從互聯網獲取該守則”。


      2004年7月,歐盟委員會發布《歐洲調解員行為準則》,旨在為調解員提供適當標準來提升社會各界對調解的信心,該準則得到了許多調解專家的支持。行為守則于2018年12月更新,其中列出了個人調解員和組織可以采用的一些原則,包括調解員的資格能力與指定、調解的獨立性與公正性、調解協議、調解程序、和解、收費以及保密義務等相關規定。調解機構可通過培訓、評估、監督等方式,向調解員宣傳該機構的相關措施,支持調解員遵守準則;調解機構也可從實際出發,依照調解的不同類別(例如針對家事調解、消費者調解等特定領域),制定更為詳盡的行為準則。


      關于調解員的準入條件,該準則規定調解員應熟悉并勝任調解程序,包括參加相關培訓、繼續教育和調解實務。調解員在接受調解之前,應具備主持調解所需的專業背景和資格能力。應當事人要求,調解員還應披露其專業背景和調解經驗等相關情況。


      為了保證調解員的中立性,該準則第二部分規定,如果存在影響調解員獨立性或利益沖突的情形的,調解員在披露之前不得主持調解。前述披露義務貫穿調解全過程。存在利益沖突的情形包括:與當事人一方存在私人關系或業務關系、與調解結果直接或間接存在經濟利益或其他利益、調解員或其所在機構的成員以調解員之外身份代理過一方當事人等。




      四、商事調解的收費

      就調解員的收費,如當事人所選擇的調解機構就調解收費尚無具體規定的,調解員須就希望采取的酬金模式,充分地與案件當事人進行協商。在相關當事人接受調解費用收取模式之前,調解員不得接受調解委托。


      注釋:

      [1] 本文由深圳市藍海法律查明和商事調解中心組織撰寫(編寫組成員:李茁英、肖璟翊、韓婷、曾秋紅、鄭方穎、楊韻、溫嘉欣、李佳俐、張倩軒、芮晗、陳玥)Renate Dendorfer-Ditges教授和Wilhelm Philipp律師通過書面訪談形式為本章內容編寫提供了幫助。Renate Dendorfer-Ditges教授是德國巴登符騰堡州立合作大學法學教授,Heussen律師事務所合伙人和DITGES律師事務所創始人,聯合國發展計劃全球調解專家組成員,她具有美國紐約州律師資格和德國律師資格,被Who is Who Legal評為德國替代性爭議解決/商事調解專家。Wilheml律師是DITGES律師事務所律師,德國認證的商事調解員、仲裁員,曾在上海交通大學學習。

      [2] 2008/52/EC號調解指令原文參見:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32008L0052,最后訪問日期:2021年9月30日

      [3] 陳洪杰 齊樹潔:歐盟關于民商事調解的 2008 /52/EC指令述評,《法學評論》2009年第2期

      [4] ABl EU 2008 L 136/3; cf. Wagner/Thole, Die europ?ische Mediations-Richtlinie, FS Kropholler, 2008, S. 915.

      [5] 年利達律師事務所歐盟指令評析Linklaters:The European Mediation Directive

      https://www.linklaters.com/en/insights/publications/commercial-mediation-a-global-review/commercial-mediation-a-global-review/eu-commercial-mediation 最后訪問日期: 2021年10月23日



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