近年來，仲裁作為民間解決爭議的方式越來越受到業界的歡迎，國內各個仲裁機構的受案量均大幅度增加。同時，作為“東方經驗”的仲裁與調解相結合在其中的作用也日漸突出。
國際上重視賦予調解所產生的和解協議的執行效力，《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》（《新加坡公約》）通過以來，業界對調解的關注達到了空前的高度。這種對調解的熱心和投入，除了對調解的單獨發展起到巨大的推動作用，同時也會大大提升調解在仲裁中的運用，使仲裁與調解相結合更加密切。仲裁機構也在案件工作量劇增的情況下，為了加快案件的結案和調和當事人之間的矛盾，明確鼓勵仲裁庭在仲裁中進行調解，使得仲裁中的調解越來越普遍。
但仲裁畢竟與調解不同，是兩種性質不同的解決爭議的方式，在理論上要充分認識兩種方式各自的運用機理，在仲裁實踐中靈活運用調解方式的同時，始終把握住仲裁與調解相別的原則，趨利避害。否則，很可能有損仲裁的公正性、權威性以至當事人的合法權益。
仲裁與調解相結合的要義
相較于爭議當事人對于自己的爭議通過直接協商的方式解決，調解和仲裁均是由爭議當事人之外的第三者介入其中，來幫助解決爭議。雖然均是引入第三者來解決當事人之間的爭議，但是調解與仲裁在性質和實踐做法上存在很大的不同。調解是由調解者做一些勸和當事人摒棄前嫌，化解他們之間矛盾的工作，促進雙方互諒互讓，從而使雙方達成和解協議，所爭議的具體內容的決定權掌握在爭議當事人自己手中。仲裁是由當事人自愿將爭議提請民間的第三者，由第三者根據事實和有關法律法規、合同約定及/或行業慣例作出評判，這種評判對當事人有約束力，所爭議的權利義務的決定權交由仲裁者行使。這兩種不同性質解決商事爭議的方式，在理論上和實踐中均可以通過適當的形式予以結合，特別是在仲裁程序中加入調解方式來有效地解決爭議。為便于研究，本文將當事人同意調解的協議稱之為調解協議，將對爭議最終解決達成的協議稱之為和解協議，這與《新加坡公約》的概念和表述也是一致的。
01仲裁與調解相結合的法理基礎
調解與仲裁是兩種并行的解決爭議方式，因此調解并非仲裁中的必經程序。從法學理論來講，仲裁機構、仲裁庭之所以可以在仲裁程序中運用調解手段，在于這種做法遵循了民事權利自由處分原則，是對爭議高效、和諧解決的追求和嘗試。民商事主體既然可以自由處分自己受法律保護的財產權益，甚至可以贈予、轉讓、放棄，也就是說具有充分的民事實體權利，那么他們自然也具有與之對應的充分的民事程序權利。這里的民事程序權利應當作廣義的理解，包括民事主體對爭議處理途徑、方式的選擇權利，自然延伸到在遵循自己意愿的情況下，暫停仲裁程序，而由仲裁機構、仲裁庭試著能否以調解方式來解決爭議，并可以在調解成功的情況下，由當事人請求仲裁機構、仲裁庭依據和解協議內容作出仲裁裁決。進一步，一方當事人通過仲裁機構、仲裁庭依據和解協議作出裁決，以保證在另一方當事人不履行協議、不履行承諾，則直接向法院申請強制執行裁決，最終實現自己的實體權利。
對于仲裁與調解相結合，國際仲裁界在理論上一直存在著兩種聲音。贊同者主要認為出于商業自身運行的需要，仲裁與調解相結合可以減少不必要的花費，并可加快爭議的最終解決，對于早期嘗試進行調解而失敗的調解員而言是可以作為仲裁員的，對于有效地解決爭議是有益的，他們可以立刻進入角色，成為爭議解決中的財富。仲裁與調解相合的結果使得爭議解決的程序簡單快捷，適合商業社會，同時這也是仲裁員追求的目標，屬于職權范圍之內的事情。當事人同意這么做，體現了當事人的意思自治，體現了對仲裁員的信任。調解過程本身，有利于仲裁員對案件有更深刻的認識，即使調解不成，也有利于仲裁員更順利地作出仲裁裁決。
對于仲裁與調解相結合，反對者主要認為仲裁程序與調解程序是兩種不同的程序，其解決爭議的運行機制不應混淆。在調解過程中，仲裁員作為調解員有義務來聆聽當事人對有關爭議所作的額外的和秘密的陳述，這樣所獲得的信息，對方當事人無法通過交叉盤問的方式來進行質證，因此，對事后所進行的仲裁程序構成不利的影響。仲裁員作為調解員時與爭議當事人一方對事實和證據所進行討論，調解不成功時，恢復仲裁員的身份和職能是明顯不合適的。這樣一來，仲裁與調解相結合是對自然公正原則或正當程序原則的侵害，且容易使調解程序失控，便于仲裁員真正探尋到當事人的索賠底線，在調解不成功時，受索賠底線影響而作出裁決，從而違背仲裁原則，是危險的。
02仲裁與調解結合的利
仲裁與調解結合的益處顯而易見，詳細而言可以分為以下幾個方面：
首先是爭議解決的自洽性，由于調解是在征求爭議當事人同意的前提下進行的，因此仲裁與調解的結合是更加尊重當事人的意思自治的體現，促使爭議向自我決定、自我解決方向回歸。在商事合同的爭議解決條款中，往往約定由當事人先協商，協商不成則提交仲裁，沒有對調解進行約定。仲裁中提議當事人調解無疑提供了使當事人更加和諧解決爭議的嘗試機會。調解一旦成功，從社會效益上，避免了當事人利益沖突的加劇，更體現了商業社會主體之間的和諧，最大限度地維系爭議當事人之間的商業關系。
其次是程序成本的效益性，在仲裁程序中的調解由仲裁員轉換角色，無需再增加另外的調解員，調解成功可以盡快了結和解決爭議，大大節約爭議參與各方的時間、金錢和精力，使當事人不再糾纏于爭議，不必為爭議進一步地尋找證據、準備文件資料而可以全身心地投入到新的生產經營活動中去，創造更多的效益，盡快彌補以往的經濟損失。
第三是履行義務的自覺性，除了爭議當事人在調解成功的情況下主動撤回他們的仲裁請求及/或仲裁反請求，仲裁庭作出的和解裁決比起普通的仲裁裁決，更易得到當事人的自動履行，而非強制執行，更好地體現仲裁裁決為自動履行的本意。
第四是糾紛解決的高效性，調解的成功能達到最好的社會效果，也實現了仲裁機構、仲裁庭定紛止爭的最高境界。仲裁中的調解一旦獲得成功，爭議當事人可以請求仲裁庭依和解協議的內容制作裁決書，使調解成果的執行效力得到了加強。這種裁決在我國將會獲得與一般裁決書相同的強制執行力，最高人民法院在這方面有專門支持性的判例和意見。
第五是案件審理的全面性，即使調解不成功，仲裁庭成員畢竟多花費了一定的時間聽取當事人的意見，審閱了相關的文件，對案件有了進一步的了解，對當事人的主張和觀點印象更加深刻。從這個角度講，有利于案件更細致、更全面地裁決。
03仲裁與調解結合的弊
事物總是要一分為二地看待，在認識仲裁與調解相結合的益處同時，正如反對仲裁與調解相結合人士指出的那樣，確實應看到其中的弊端，這樣才能在仲裁與調解相結合的實踐中把握公認的原則，妥善運用調解的方法和技巧。仲裁與調解相結合在實踐中可能表現出以下不足之處：
首先是仲裁員與當事人的認識差異，在仲裁程序當中，仲裁庭根據自己審理案件的感受，認為當事人之間的爭議很有可能通過調解盡快地、不傷和氣地解決。但是仲裁庭的組成人員并不是商事交易的參與者，對爭議的產生、性質、當事人各自的經濟狀況等大量情況，與當事人的感受存在很大的差距。在仲裁庭認為案件有可能調解的同時，當事人則很可能對調解不抱任何希望。在這種背景下，仲裁庭有時提出調解建議，即使當事人一方內心不一定愿意，但為了尊重仲裁庭、或認為如不同意仲裁庭的建議，可能給仲裁庭留下不合作的印象，由此，存在當事人可能表面同意調解，但其中難免有一些不情愿的成分，勉為其難。
其次是調解程序對仲裁的潛在干擾，雖然仲裁程序中的調解與仲裁活動本身應保持相對的獨立性，調解過程中當事人談及的觀點，作出的承諾、讓步，一旦由于調解不成功，仲裁庭在裁決意見中不能將其作為理由加以引用。但仲裁庭的組成人員畢竟在調解過程中充當了調解員的角色，對當事人的立場、經濟損失情況以及各自對責任的承擔限度有一定深入的了解，會自覺或不自覺地將調解過程中形成的某些認識帶回到對爭議當事人仲裁請求的評判當中來。一旦仲裁裁決不是完全基于法律和合同，而是基于一些利益平衡的考慮，就有可能不會完全滿足爭議當事人一方根據法律應得的利益數額，減損了當事人的合法權益。
第三是仲裁員觀點對實體審理的不利影響，在仲裁程序中進行調解時，仲裁庭組成人員的角色在轉化為調解員的時候，不可能像機器一樣，完全進入到調解員的狀態。他們為了促進當事人達成和解協議，可能向當事人各方分別流露出對爭議的真實看法，對當事人各自理由的評判。這時，仲裁員的看法或意見就會對當事人構成一定的壓力，迫使當事人作出讓步達成和解協議，有違公正原則。
第四是調解程序有時間精力成本上的耗損，有的仲裁程序中的調解活動如果把握不好，就會前功盡棄，特別是冗長的調解程序會浪費時間精力，給人一種調解與仲裁相結合多此一舉的感覺。有的情況下還會危及當事人的合法權益。比如，守約一方的當事人本應在正常的仲裁裁決中得到足額的經濟利益的保護，但通過仲裁庭的調解，對違約方作出了經濟補償數額上的讓步并達成了和解協議，應得到的損失補償數額有所減少。這一和解協議如經仲裁庭以仲裁裁決的形式確定下來后，一旦違約方仍拒絕自動履行仲裁裁決，則守約方只得尋求法院強制執行，而可執行的經濟利益就比通過正常程序裁決確定的數額要少，使得誠實信用的一方在經濟利益上得不到充分的保護。
04堅守趨利避害理念
以上看來，由于仲裁與調解的機理不同，將其結合起來有利有弊，但之所以能夠結合起來主要是商事主體的現實需要，經過利大于弊的權衡，基于“效率優先、兼顧公平”宗旨在爭議解決上的最終選擇。因此，如何將仲裁與調解相結合好、運用好并非一件簡單的事情，總體而言需要注意幾個方面：
首先，必須在思想上高度認識仲裁與調解的異同、二者相結合的利弊，將弊端縮小到最低限度。在調解中，始終牢記其只是作為整體仲裁過程中的一環，而非獨立程序，說話辦事處處小心注意，以不損害仲裁原則為限。
其次，認真研究個案的具體情況，各方的利益訴求，采取有針對性的調解技巧。比如，在仲裁與調解相結合中，由于調解員與仲裁員角色的相互轉換，當事人往往仍難免將調解員視為仲裁員。調解時，如仲裁庭分開與爭議當事人談話，也應多由首席仲裁員來主談。如一方當事人某方面理由明顯站不住腳，為促進調解成功，則由被該方指定的仲裁員向該方指出問題所在、提出和解建議比較恰當，而不損害仲裁的公正獨立性。
第三，在調解不成功的情況下，仲裁員要有意識地區分那些在仲裁過程中沒有的，而只是調解中當事人的新表述、承諾內容，并且注意在形成仲裁裁決意見中拋棄這些新表述、觀點、主張、承諾，僅以仲裁中的證據、主張、意見作為仲裁裁決依據。
仲裁中調解的靈活運用
01調解可以貫穿仲裁整個過程
總體而言，在程序方面，調解程序融于仲裁程序之中，在爭議當事人雙方同意的前提下，調解程序可以隨時由仲裁庭安排。
在機構仲裁形式下，如果仲裁庭沒有組成，可由案件管理人員組織安排。在仲裁庭組成之后，管理人員可以接受仲裁庭的委托在開庭之外做一些促進當事人和解的具體事務。某些事實清楚、法律關系明確的案件，違約一方在仲裁程序開始之后，會迫于壓力主動與守約方和解，在基本達成協議的情況下，為減少仲裁成本 ，請求仲裁機構退回一定的仲裁費，會在開庭前主動申請仲裁庭將正常的開庭變成調解庭。
仲裁裁決之后，在仲裁裁決強制執行過程中，爭議當事人也可以自行和解，當然這時由于仲裁庭已經解散，仲裁庭不可能再去主持執行過程中的和解，但仲裁機構仍在理論上可以協助當事人的和解，特別是爭議當事人還有關聯的仲裁案件在仲裁機構沒有了結的情況。
調解一旦成功，沒有進行的仲裁程序不再需要或可以簡化。如果調解不成功，一般而言需要為案件適當延長裁決審限，但對于仲裁程序沒有太大的影響。
02調解的范圍擴大
由于仲裁協議管轄原則的限制，仲裁機構和仲裁庭對于管轄和審理案件的事項和范圍均非常特定，隨意擴大事項或范圍則顯然會構成超裁。但在調解過程中，當事人的爭議往往是與他們之間的其他事項相關聯。甚至當事人其他合同項下的事項或者相關聯事件，可能是案涉爭議解決的前提或條件，這樣往往需要將案外其他事項一攬子放進本案爭議進行調解、談判，才能真正、徹底地解決問題。因此，仲裁庭有必要根據當事人的提議將當事人之間的案外其他事項納入進來一并調解。
03案外人員參與調解
從仲裁機構和仲裁庭角度而言，調解可以委托部分仲裁員或者秘書人員甚至案外人或案外機構參與調解工作。案外人員常常是案件管理人員或者機構負責人。比如，在某些情況下，爭議當事人的調解方案已經非常接近，差距的爭額很小，這時可請仲裁機構的負責人參與調解，考慮爭議當事人和解成功情況下，適當退還一部分仲裁費，營造和諧共贏的氣氛并減少當事人調解方案之間的差距。
從當事人角度而言，在仲裁程序中，基于仲裁保密原則，爭議當事人選派的代表和代理人有嚴格的授權要求。但在調解中，可以由當事人增加相關人員參加，便于調解。這時沒有必要像仲裁程序那樣嚴格要求這些臨時增加人員的授權文件。
04案外主體的增加
某些案件如果要調解將會超出爭議當事人約定的提交仲裁解決的爭議范圍，涉及到案外主體、案外人，只有案外人參與調解才能真正解決問題，這時案外人經各方同意也可以參與調解之中，以切實解決爭議。當然，這時案外人的增加比當事人之間增加調解事項或范圍的情況要更為復雜，調解一旦成功則要返回頭來完善仲裁協議，將案外人納入仲裁主體之中。
05調解不局限于程式化的約束
調解程序與仲裁程序相比，更加靈活、因案而異，參與者在其間的意見表述和承諾沒有約束力。調解一般包括三種方式：
面對面調解，即仲裁員與雙方當事人一起討論和解方案。
背對背調解，與仲裁程序不能單獨聽取一方意見的做法不同，調解中仲裁員可以分別單獨聽取一方意見，即仲裁員分別與一方當事人單獨談論和解方案，這種“背對背”的調解模式是行之有效的方式。
倡議調解，仲裁庭提出調解倡議和鼓勵，給予當事人一定的時間直接和談，仲裁員并不實際參與協商過程，只等和談結果。
調解過程中一般不做記錄，主要有三方面的考慮：
在不成功的情況下調解過程中的表述沒有約束力，記錄沒有必要，除非最后產生有約束力的協議；
當事人的表述和承諾，一旦調解不成功，將不能作為仲裁的依據；
為提高效率、節約成本，也沒有必要在調解過程中對商談內容進行記錄、錄音。
06結案形式可依當事人的需求
在調解成功后，爭議當事人可以根據自己的需求選擇不同方式結案。當事人可以選擇主動撤案、由仲裁機構出具調解書，也可以請求仲裁庭依和解協議的內容制作裁決書，以防止一方不主動履行和解協議的情況下向有管轄權的法院申請強制執行仲裁裁決，維護自己的合法權益。
如果當事人能夠在短期內自動履行和解協議，準備以撤案方式了結糾紛，也可以申請仲裁庭，暫停仲裁程序，先由當事人先履行和解協議完畢后，再由當事人撤回仲裁申請，由仲裁機構進行撤案處理。
有的當事人之間長期以來失去相互信任，對于和解協議的自動履行持懷疑態度，特別在互負義務的情況下，往往需要一種履行的保證機制。這時，仲裁機構也可以擔當保證人的角色，由一方將款項付至仲裁機構，由另一方履行相關義務，最后由仲裁機構再將款項放給一方，從而實現爭議的圓滿解決。
從結案文書角度看，調解成功后的和解協議書可以轉化為仲裁裁決書。這時的仲裁裁決書往往可以不說明理由。
本文節選自《商事仲裁中調解的機理》一文，因篇幅所限，本文略有刪減。
